Circulaire du 16 juillet 2021, le Premier Ministre donne instructions aux Acheteurs de l’Etat d’aménager les conditions des Marchés concernés
Par une circulaire officielle du 16 juillet, le premier ministre a donné aux acheteurs de l’Etat, les instructions à suivre pour aménager les conditions d’exécution des marchés publics soumis à des difficultés d’approvisionnement des matériaux est publiée en PJ.
Par ailleurs, BERCY via sa Direction des Affaires Juridiques DAJ avait déjà publié une Fiche Technique « Les Marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières » en juin 2021 (fiche datée du 27 mai), concernant notamment le secteur agro-alimentaire.
Cette circulaire adressée aux directeurs de cabinet du gouvernement et secrétaires généraux des services de l’Etat :
- les enjoint à accepter de modifier les délais des marchés en cours, même lorsque le contrat ne le prévoit pas, en cas de pénurie de matériaux mettant le titulaire dans l’impossibilité de les respecter.
Aménager les délais d’exécution prévus contractuellement
Les acheteurs de l’Etat (ministères, CCI, …) sont ainsi, dans un premier temps, invités à aménager les délais d’exécution prévus contractuellement. Cette recommandation est applicable à la condition que la pénurie de matières premières mette le titulaire du marché dans l’impossibilité de respecter les délais ou si le respect de ces délais entrainait un coût manifestement excessif pour les entreprises. L’acheteur peut alors envisager la prolongation des délais d’exécution mentionnés au contrat. Il est à noter que les CCAG prévoient la possibilité de prolonger ces délais.
- A l’instar de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à l’état d’urgence en raison de la crise sanitaire, le gouvernement demande aux acheteurs de l’Etat de ne pas appliquer de sanctions contractuelles, et donc de pénalités de retard, ni d’exécution aux frais et risques ni de résiliation de marché dans ce cas de figure, considéré comme un cas de force majeure.
Renoncer aux sanctions contractuelles
En second lieu, les acheteurs peuvent renoncer aux sanctions contractuelles « lorsque les retards de livraison ou d’exécution sont liés aux envolées des prix des matières premières ou à des pénuries d’approvisionnement ». Ainsi si le titulaire démontre son impossibilité à respecter des termes du contrat résulte d’un cas de force majeure, ce qui n’est pas évident à prouver, Matignon précise que « aucune pénalité de retard, aucune exécution aux frais et risques et aucune résiliation du marché ne devra être prononcée contre le titulaire ».
La circulaire en profite pour rappeler la définition et les conditions d’application de la force majeure : à savoir, un événement extérieur imprévisible et irrésistible, analysé au cas par cas (in concreto).
- La circulaire propose, pour les marchés dont le retard en raison d’une pénurie de matières premières serait incompatible avec le bon fonctionnement des services de l’Etat, de recourir au marché de substitution.
Possibilité de passer des marchés de substitution
Le document évoque la possibilité de passer des marchés de substitution. Il est à noter que ce type de marché peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, il ne saurait être subordonné à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public.
- Pour finir, la circulaire rappelle qu’il est essentiel que les acheteurs publics honorent leurs délais de paiement.
Respecter le délai maximum de paiement
En troisième lieu, les acheteurs sont invités à respecter le délai maximum de paiement fixé par le code de la commande publique. Les règles sont fixées par l’article L. 2192-10 pour les pouvoirs adjudicateurs, l’article L. 2192-11 pour les entités adjudicatrices et les articles R. 2192-10 et suivants.
En cas de retard, il leur est conseillé de veiller à verser les intérêts moratoires dus au titulaire. Matignon en profite pour rappeler la possibilité de recourir d’une part, au médiateur des entreprises et d’autre part, au comité national ou aux comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics.
